TEKNİK ŞARTNAMELER TEK BİR MARKAYA İŞARET EDEMEZ

     4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna
göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini,
ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını
sağlamakla sorumludur.”
     Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya
yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir
marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik
özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin
belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya
model belirtilebilir.”
     Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1)
Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede
düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması,
rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.
     (2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu
sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece
uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.
     (3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve
belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya
uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı
hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer
almaktadır.

Kanun maddeleri bu konuda çok açıktır. Teknik şartnameler belirli bir marka ürüne yönelik hazırlanamaz. Eğer ihale öncesi bu husus idareye şikayet edilebiliyorsa, idare tarafından teknik şartname gözden geçirilip, tek bir marka, modele işaret eden maddeler iptal edilip, ihalenin birden fazla marka ve modelin teklif edilebileceği şekilde değiştirilmelidir. Eğer ihale sonrası bu durum tespit edilir ise, o ihale veya kısım iptal edilir. 

YERLİ MALI FİYAT AVANTAJI - YAKLAŞIK MALİYET İLİŞKİSİ

4734 sayılı kanunun 63. maddesine göre;

İhalelere sadece yerli isteklilerin katılması ile yerli istekliler ve yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınmasına ilişkin olarak aşağıdaki düzenlemeler esas alınır:

a) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan ihalelerde sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir.

b) Hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinde yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

c) (Değişik: 18/06/2017-7033/74. Md.) Mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine, %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir. Ancak Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir. Yerli yazılım ürünü teklif eden istekliler lehine de %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir.

...
e) Yerli malı belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından
ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak belirlenir. İsteklilerce teklif edilen malın yerli malı olduğu,
bu usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.

f) Ortak girişimlerin yerli istekli sayılabilmesi için bütün ortaklarının yerli istekli olması gereklidir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 61’inci maddesinde;

...

(4) Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınan ve birden fazla mal kaleminden

oluşan ihalelerin, kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi ve fiyat avantajı tanınan her bir kısmın tek bir mal kaleminden oluşması zorunludur. Ancak, birbirini tamamlayan veya teknik zorunluluklar

nedeniyle birlikte alınması gereken mal kalemlerine bir kısımda yer verilebilir. Kısmi teklife açık ihalelerde, kısımların birinde, birkaçında veya tamamında yerli malı teklif eden istekliler lehine aynı veya farklı oranlarda fiyat avantajı sağlanabilir. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı, yerli malı teklif etmeyen diğer isteklilerin söz konusu mal kalemi için teklif ettikleri bedele, kendi teklif bedelleri üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle bulunur.

Yaklaşık maliyet hususunda ise, 4734 sayılı kanunun;

9. maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin;

 7. maddesinde “1) İdare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ihale konusu malın KDV hariç olmak üzere yaklaşık maliyeti hesaplanır ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

…

3) İhale konusu alımın bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olduğu hallerde, yaklaşık maliyet her bir kısım için ayrı ayrı olmak üzere işin tamamı dikkate alınarak hesaplanır.

… 

5) İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatlarıyla birlikte açıklanır. Pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise yaklaşık maliyet, son yazılı fiyat teklifleriyle birlikte açıklanır. Bu aşamadan önce yaklaşık maliyet açıklanamaz ve ilan edilemez.

… 

7) İhale komisyonu, yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığını

belirlemesi durumunda; değişikliğin gerekçelerini belirtmek suretiyle güncellediği yaklaşık maliyeti dikkate alır.

Bunun dışında Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3. maddesine göre

firmalar tarafından verilen tekliflerin yaklaşık maliyete göre yüksek olması durumunda "Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir… düzenlemeleri yer almaktadır.

Yaklaşık maliyet-yerli malı fiyat avantajı ilişkisiine gelirsek,

İki Firma düşünelim. Birinde yerli malı belgesi olsun, diğerinde olmasın. Yerli malı belgesi olan, belgesi olmayandan daha yüksek teklif vermiş olsun. Ayrıca yerli malı belgesi olanın teklifinin yaklaşık maliyetten yüksek olduğunu ve idarenin bu nedenle fiyat avantajı uygulamaksızın yerli malı belgesi olanın(yaklaşık maliyetten yüksek olduğu için) teklifini değerlendirme dışı bıraktığını düşünelim. İdarenin yaptığı yanlış bir işlemdir. Yerli malı fiyat avantajını uyguladıktan sonra oluşan yeni fiyatların yaklaşık maliyete göre durumları üzerinden işlem yapılması gerekirdi.

İTİRAZEN ŞİKAYETTE BULUNMAK İSTEYEN FİRMALARA UYARILAR

4734 sayılı Kamu ihale kanununun 54. maddesine göre Kurul, itirazen şikayet üzerine yaptığı inceleme sonucu;

• İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,
• İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
• Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verir.

İtirazen şikayet dilekçelerinde herhangi bir belge adı veya yeterlik kriteri açıkça belirtilmeksizin yalnızca soru mahiyeti taşıyan ya da sunulması gereken belgelerin yeniden incelenmesi ve/veya değerlendirilmesi talebini veya genel nitelikli hukuka aykırılık ifadelerini içeren başvurular ile tüm belgelerin yeniden incelenmesi ve/veya değerlendirilmesi talebini içeren başvurularda; Kurum tarafından ihale sürecindeki işlem ve eylemlere ilişkin yapılacak inceleme başvuru sahibinin iddia konusu ettiği hususlara ve idarenin bu yöndeki beyanlarına hasredilmiş olup, uyuşmazlıklarda idari denetim yetkisi bu yönde bulunan Kurumun ihale komisyonlarının yerine geçip, resen inceleme sonucunu doğuracak şekilde işlemleri baştan sona yeniden inceleme yetkisinin bulunmadığı anlaşıldığından, ihale komisyonunun görev ve yetkisi dahilinde incelediği hususların Kurum tarafından yeniden incelenmesi/değerlendirilmesi talebini içeren söz konusu başvuruların, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince reddedilmesi gerekmektedir. Yapılan inceleme neticesinde, başvurunun tüm isteklilerin sunduğu tüm yeterlik belgelerin kontrol edilmesi talebinden ibaret olduğu, Kurumun ihale komisyonlarının yerine geçip, resen inceleme sonucunu doğuracak şekilde işlemleri baştan sona yeniden inceleme yetkisinin bulunmadığı anlaşıldığından, ihale komisyonunun görev ve yetkisi dâhilinde incelediği hususların Kurum tarafından yeniden incelenmesi/değerlendirilmesi talebini doğuracak söz konusu iddialar uygun bulunmamış, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yukarıdaki ifadelerden anlıyoruz ki, firmalar kamu ihale kurumundan ihale katılım belgelerini yeniden incelemesini talep etmişler ancak Kurum, bu talepleri incelenmeksizin reddetmektedir. Bu nedenle kolaya kaçmak yerine, hangi belgeler üzerinde hangi hususlarda yanlışlık olduğunun itirazen şikayet dilekçelerinde konu edilmesi gerekir.

FAALİYET KONUSU OLMAYAN ALANLARDA İHALEYE KATILMAK

Firmalar, faaliyet konusu olmayan işlerin ihalelerine de katılabilirler. Örneğin, firmanın faaliyet konuları arasında gıda ürünleri alım-satımı olmasın. Buna rağmen, bu firma gıda ihalelerine katılabilir. Ancak, burada şöyle bir sorun var. İdare muhtemelen bu firmayı eleyecek. Eğer firma itirazen şikayette bulunursa muhtemelen Kik de firmanın itirazını reddedecek. Çünkü, kamu ihale kanunu firmaların, ihale konusu alanda faaliyette bulunmalarını istiyor. Ancak, firma azmedip, olayı mahkemeye götürürse, bu sefer mahkeme firmayı haklı bulacak, gerekçe olarak ise yeni Türk Ticaret Kanununda "ultra vires" hükmünün artık geçersiz olmasını gösterecek. Bu doğrultuda firmanın teklifinin değerlendirmeye alınmasını isteyecek. Kik de mahkemenin verdiği bu karar doğrultusunda, yeni toplantıda firmanın teklifinin değerlendirmeye alınmasını idareden isteyecek.

Konuyla ilgili 27.12.2018 tarihli Ankara İdare mahkemesi kararında:

"6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile ticaret şirketlerinin ehliyetleri bakımından “ultra vires” ilkesini benimseyen 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu yürürlükten kaldırıldığından şirketlerin ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanmaları ve borçları üstlenmeleri açısından herhangi bir olabileceklerin tanımının ihale konusu alanda faaliyet gösteren gerçek veya tüzel kişi olarak engel kalmadığı, 4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli belirtilmesinin ihale konusu alanda faaliyet göstermeyen şirketlerin teklif veremeyeceği maddesinde belirtilen eşitlik ve rekabet ilkelerinin sağlanmasını da engelleyeceği sonucuna şeklinde yorumlanmasının hem yürürlükte olan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, hem de 4721 sayılı Türk Medeni Kanuna aykırılık oluşturacağı gibi Kamu İhale Kanununun 5'inci varılmıştır. Bu durumda, ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da faaliyette bulunabilecekleri, sırf ticaret sicilinde sayılan faaliyet konuları ile sınırlı olarak faaliyette bulunabilecekleri sonucuna ulaşmanın Kanunun açık hükmüne aykırılık oluşturacağı,"

E-İHALE ŞİKAYET DİLEKÇELERİNE BEYANNAME/SİRKÜ/GAZETE EKLEYİN

Bildiğiniz gibi elektronik ihalelerde teklifler sadece ekap ortamında veriliyor. Ekap ortamında sunulan

e-teklif kapsamında idareye verilen bilgiler üzerinden idare, değerlendirmelerini yapıyor. Teklifleri uygun olan adaylardan sadece 1. ve 2. en avantajlı teklif sahiplerinden idare, e-teklif kapsamında isteklilerce doldurulan bilgilerin EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulamasının yapılamadığı imza beyannamesi/imza sirküleri gibi belgeleri 2 günden az olmamak üzere isteklilerden istiyor. Eğer ihale sonrası şikayette bulunacaksanız, şikayet başvurularında istenen teklif vermeye yetkili olunduğuna dair belgeleri de şikayet başvurusuna koymanız gerekiyor.

Yakın dönemde yapılan bir e-ihalede, ihale kararına itiraz eden isteklinin idareye şikayet dilekçesine imza sirküleri ve ticaret sicil gazetelerini koymadığı gerekçesiyle itirazının reddedildiği, oysa ki isteklinin verdiği e-teklifte imza sirküleri ve sicil gazetesi bilgilerine de yer vermesi nedeniyle şikayet başvurusuna bu belgeleri koymasının gerekmediğini istekli iddia etmiş. ancak Kik bu belgelerin elektronik ortamda teyidinin yapılamadığı gerekçesiyle itirazen şikayeti de reddetmiş.

Kik kararının ilgili kısmı:

Nitekim idare tarafından ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklilere, beyan ettikleri bilgileri tevsik edici belgelerin (imza beyannamesi, imza sirküleri, ticaret sicili bilgileri…) sunulmasını talep eden 29.03.2019 tarihli yazıların gönderildiği, diğer isteklilere ise bu yönde herhangi bir talepte bulunulmadığı, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan hüküm gereğince kural olarak imza beyannamesi/sirküleri, ticaret sicili bilgilerine ilişkin belgelerin idareye yapılan şikâyet başvurusunun ekinde sunulması gerektiği, ancak teklif zarfı içinde söz konusu belgelerin bulunması durumunda şikâyet dilekçesi ekinde sunulmayabileceği, ayrıca kamu ihale mevzuatında elektronik ortamda gerçekleştirilen ihalelere ilişkin olarak idareye yapılacak olan şikâyet başvurularının ekinde başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin sunulmayabileceği yönünde herhangi bir hüküm veya açıklamanın bulunmadığı, imza sirküleri/beyannamesinin EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulamasının yapılamadığı, dolayısıyla başvuru sahibi istekli tarafından e-teklif kapsamında sunulmayarak yalnızca beyan edilen söz konusu belgelerin şikâyet dilekçesi ekinde sunulmaması nedeniyle idareye yapılan şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddi yönündeki kararda mevzuata aykırılık olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

YERLİ İSTEKLİ-YABANCI UYRUKLULARIN ADLİ SİCİL BELGELERİ

    Bu yazıda yerli isteklilerin yabancı uyruklu müdürlerinin, yönetim kurulu üyelerinin veya hakim ortaklarının veyahut yerli istekli adına ihaleye katılanların, sözleşme imzalamak vermesi gereken adli sicil belgelerini nereden temin edebileceklerini açıklayacağım. 

    Bildiğiniz üzere iki tür istekli vardır: yerli istekli, yabancı istekli. yerli istekli, Türkiye cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş istekli türüdür. Yabancı istekli ise, yabancı ülkelerin kanunlarına göre kurulmuş firmalardır. Eğer yabancı firmalar, Türkiye´de bir firma kurarlarsa, Türkiye´de kurdukları bu firma yerli istekli olur. Yerli yabancı istekli ayrımını yaptıktan sonra konumuza geçelim. Adli sicil belgelerinin nereden temin edileceği Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.5.3. maddesinde yazıyor. Buna göre;

17.5.3. Belgelerin temin edileceği yerler:17.5.3.1. Yerli istekliler yönünden:17.5.3.1.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetleri ile ilgili mahkumiyet kararına ilişkin belgeler Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alınacaktır.
17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir.
17.5.3.2. Yabancı istekliler yönünden:
17.5.3.2.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen suçlara ve 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin adli sicil kayıtlarını,
i- T.C. Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden,
ii- Uyruğunda bulundukları ülke mevzuatı uyarınca bu ülkelerin yetkili makamlarından,
Almaları gerekmektedir.
17.5.3.2.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; tüzel kişiliğin kurulduğu ülke mevzuatı uyarınca şirket müdürleri ile şirket yönetiminde yer alanların veya şirketi temsile yetkili olanların 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi ile 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen suçlara ilişkin adli sicil kayıtlarını,
i- Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden,ii- Ayrıca tüzel kişiliğin kurulduğu veya sayılanların uyruğunda bulundukları ülke yetkili makamlarından,
Almaları gerekmektedir.    

Bu maddeler yerli istekli ve yabancı istekli açısından belgelerin nereden temin edileceğini açıklamaktadır. Ancak yerli isteklilerin yabancı uyruklu müdür, yönetim kurulu üyesi vs. kişilerinin nereden belge alacağını açık açık söylemiyor. Bu nedenle kimi firmalar bu yabancı uyruklu kişilerin kendi tabi olduğu ülkelerin adli birimlerinden adli sicil belgelerini almaları gerektiği kanısına kapılıyorlar. Aslında durum öyle değil. Yukarıdaki tebliğ maddeleri farkettiyseniz istekliler üzerinden yapılmış, bireyler üzerinden değil. Bu nedenle bizimde olaya istekliler üzerinden bakmamız gerekiyor. Yerli istekliler için adli sicil belgelerinin 17.5.3.1. maddesindeki adil birimlerden alınacağı yazılmış. Yabancı istekliler için ise, 17.5.3.2. maddesinde adli sicil belgelerinin nereden alınacağı yazılmış. Bu durumda yerli istekliler sözleşme imzalamak için gereken adli sicil belgelerini Türkiye´deki Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alabilirler. Burada yerli isteklinin yabancı uyruklu müdürlerinin, yönetim kurulu üyelerinin, ortaklarının veya yerli istekli adına ihaleye katılan yabancı uyruklu  kişilerin de Türkiye´deki adli birimlerden adli sicil belgelerini alabileceklerini anlıyoruz.

    Bir örnek yapalım. İzmir medikal limited şirketi adında yerli bir firmamız olsun ve bu firmanın bir tane yerli(ismi Ahmet) bir tane de yabancı(ismi Tolkien) uyruklu müdürü olsun. Bu durumda her iki müdür de Türkiye´deki Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden adli sicil belgelerini temin edebilirler. Yabancı uyruklu bu kişinin kendi ülkesinden adli sicil belgesini almasına gerek yok. Konuyla ilgili edindiğim Kik kararları da bunu doğrular nitelikte: 2012/UM.I-3249, 2012/UM.I-3250 ve 2018/UH.I-2117 sayılı Kik kararlarına baktığımızda isteklilerin yerli olduğu ve yabancı uyruklu müdür, yönetim kurulu üyesi vs. kişilerinin olduğu ancak yukarıda belirttiğim gibi bu yabancı uyruklu kişiler için adli sicil belgelerinin kendi ülkelerinden alınması gerektiği düşüncesiyle, çeşitli nedenlerle(zaman darlığı, kafa karışıklığı) bu belgeleri sunamadıkları görülmüştür. Maalesef bu Kik kararlarında görüldüğü üzere mevzuat bilmemenin sonuçlarını bu firmalar acı da olsa deneyimlemiştir. Yakın tarihli Kik kararındaki firma hala daha deneyimlemektedir. Çünkü, bu belgeleri sunamamanın bedeli ihalelerden yasaklama almaktır. Umuyorum ki yarın bir gün birileri bu yazıyı okur da kendilerine pay çıkartır ve olası bir kötü durumdan sakınmış olurlar.

ÜRÜNLER, TEKNİK ŞARTNAMEYE %100 UYMALIDIR

Firmalarca teklif edilen ürünlerin, teknik şartnameye %100 uymasa da, komisyon üyeleri tarafından hizmetin ifası sırasında iş göreceği gibi bir nedenle uygun olarak kabul edilmeleri kesinlikle yanlış bir uygulamadır. Teklif edilen ürünlerin teknik şartnameye %100 uygun olması gerekmektedir.


BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/11623 İhale Kayıt Numaralı “Subü Rektörlüğü ve Bağlı Birimlerinin 2019 Yılı 10 Aylık Temizlik Malzemesi Alımı İşi” İhalesi

KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ... ayrıca teklif ettikleri ürünlerin ihale dokümanında belirtilen özellikleri taşımadıkları halde ihalenin sonuçlandırıldığı,
Üzerinde durulmayan diğer kalemlerde de Teknik Şartname’de istenilen özelliklerin anılan istekliler tarafından karşılanmadığı, tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Mal alımı ihalelerinde, isteklilerin teklif ettikleri ürünlerin Teknik Şartname’de yer alan teknik kriterlere

uygunluğunun belirlenmesi amacıyla, ürünün Teknik Şartname’nin her bir maddesi açısından gerekli kriteri

sağladığını beyan eden “Teknik Şartname’ye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” ile ürüne ait katalogların/fotoğrafların istenilmesi mümkün olup, numunelerin de bahse konu belgeler haricinde istenilmesine

imkân tanınmıştır. Bu kapsamda, idarenin tercihine bağlı olarak, ya “tekliflerin değerlendirilmesi” aşamasında

numunelerin incelenmesi yoluyla teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’ye uygunluğu belirlenmekte ya da bu

değerlendirme “muayene ve kabul” aşamasında gerçekleştirilmektedir. Bu konudaki takdir yetkisi idarelere ait

olup, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında numune değerlendirmesi yapılmasının da öngörülmesi halinde, bu

hususun ihale dokümanında düzenlenmesi gerekmektedir. Ayrıca bu değerlendirme ister tekliflerin

değerlendirilmesi aşamasında isterse muayene ve kabul aşamasında gerçekleştirilsin, idarece ürünün teknik

şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan

kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu anlaşılmaktadır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, ihale komisyonu üyeleri tarafından imzalanan Numune Değerlendirme Raporu’nda “İhale komisyonumuzun yaptığı değerlendirme neticesinde ihalemize teklif veren 3 (Üç) firmaya ait numunelerden ekli listede belirtilen ve kabul edilebilir şeklinde işaretlenen ürünler Teknik Şartname’ye %100 uymasa bile hizmetin ifasında aksamaya mahal vermeyeceği ve 3 firmanın sunduğu ürünlerde kayda değer olmayan kusurların bulunması nedeniyle ekonomik açıdan en

avantajlı teklif veren firmaya ihale edilmesinde kamu menfaati bulunduğundan tüm firmalara ait uygunluk raporu tanzim edilmiştir.” ifadelerine yer verilmiştir.

Ekli listede, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Morbuz Organizasyon Limited Şirketine yönelik olarak tanzim edilen tutanakta; 2 sıra no’lu “içten çekmeli tuvalet kağıdı (12 li koli) cimri”, 3 no’lu “çöp torbası büy. boy 80x110-150 li (1.kalite dökme 4 kat 200 mikron)” ve 35 sıra no’lu “saplı yer süpürgesi” kalemlerine ilişkin Teknik Şartname’ye uygunluğuna yönelik numune değerlendirmesinin uygun sütunu altında “Kabul edilebilir” ifadesinin yer aldığı, diğer kalemlere yönelik olarak ise “Uygun” sütununun işaretlendiği,

      “zemin parfümü (1.kalite püskürtmeli şişe)” ve 26 no’lu “metal parlatıcı püskürtmeli aparatlı” kalemlerine ilişkin Teknik Şartname’ye uygunluğuna yönelik numune değerlendirmesinin uygun sütunu altında “Kabul edilebilir” ifadesinin yer aldığı, diğer kalemlere yönelik olarak ise “Uygun” sütununun işaretlendiği tespit edilmiştir. 

      Yukarıya aktarılan mevzuat hükümleri, doküman düzenlemeleri, yapılan açıklamalar ve tespitler bir arada

değerlendirildiğinde; teklif edilen ürünlerin teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı

yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu

değerlendirilmekle birlikte, idarece İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı ve 47’nci maddelerinde “…Tekliflerin

değerlendirilmesi aşamasında numunesi ve/veya katalogları olmayan veya numunesi teknik şartnameye

uymayan teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, ayrıca idarece düzenlenen

Numune Değerlendirme Raporu’nda “…ekli listede belirtilen ve kabul edilebilir şeklinde işaretlenen ürünler Teknik Şartname’ye %100 uymasa bile hizmetin ifasında aksamaya mahal vermeyeceği ve 3 firmanın sunduğu ürünlerde kayda değer olmayan kusurların bulunması nedeniyle…” ifadesine yer verildiği, dolayısıyla ekli listede “Kabul edilebilir” olarak belirtilen ürünlerin Teknik Şartname’ye uygun olmadığının anlaşıldığı, bu çerçevede ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Morbuz Organizasyon Limited Şirketi tarafından teklif edilen 3 ürünün, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Erkan Karakuş tarafından da teklif edilen 3 ürünün Teknik Şartname’ye uygun olmadığı ve değerlendirme dışı bırakılmaları gerektiği sonucuna varılmıştır.

      İhale komisyonu üyeleri tarafından imzalanan Numune Değerlendirme Raporu’nun ekli listesinde başvuru

sahibi Birlik İnsan Kaynakları Eğitim Danışmanlık Turizm Bina Yönetimi İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited

Şirketine yönelik olarak tanzim edilen tutanakta; 1 sıra no’lu “tuvalet kağıdı-çift katlı”, 14 sıra no’lu “fiber emici bez”, 21 sıra no’lu “paspas püskülü”, 22 sıra no’lu “normal mob pelüşü (60cm)” ve 25 sıra no’lu “kireç çözücü püskürmeli aparatlı (1 kg şişe)” kalemlerine ilişkin Teknik Şartname’ye uygunluğuna yönelik numune

değerlendirmesinin uygun sütunu altında “Kabul edilebilir” ifadesinin yer aldığı, diğer kalemlere yönelik olarak ise “Uygun” sütununun işaretlendiği,

      Yukarıda aktarılan hususlar çerçevesinde başvuru sahibi Birlik İnsan Kaynakları Eğitim Danışmanlık

Turizm Bina Yönetimi İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından numune değerlendirmesi için teklif edilen 5 ürünün Teknik Şartname’ye uygun olmadığı ve tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

      Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıklar neticesinde, Morbuz Organizasyon Limited Şirketi, Erkan Karakuş ve başvuru sahibi Birlik İnsan Kaynakları Eğitim Danışmanlık Turizm Bina Yönetimi İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

TEKLİF VERİLMEYEN KISIMLAR İÇİN BAŞVURU EHLİYETİ VAR MI

20.12.2018 tarihli ve 2018/MK-416 nolu karara göre isteklinin teklif vermediği kısımlar için yaptığı itirazların idare ve kamu ihale kurumu tarafından ehliyet yönünden inceleme konusu yapılamayacağına karar verilmiş. Bunun üzerine istekli tarafından açılan davada Ankara 17. İdare Mahkemesi tarafından verilen 24.10.2018 tarihli ve E:2018/1675, K:2018/2000 sayılı kararda;

 “…uyuşmazlık konusu ihaleye teklif veren davacı şirketin de istekli olduğu açık olup iddialarının itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenerek değerlendirilmesi ve bir karar verilmesi hukuken zorunlu olduğundan, davalı idarece davacının iddialarının bahse konu ihalenin birinci ve üçüncü kısımlarını da kapsar nitelikte olduğu, ancak davacı şirketin bahse konu ihalenin yalnızca ikinci kısmına teklif verdiği, diğer kısımlarına katılmadığı gerekçesiyle istekli sıfatını haiz olmadığı ve talebinin ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği yönündeki kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

denilerek idare mahkemesince isteklilerin teklif vermediği kısımlara da itirazda bulunabileceğine hükmedilmiştir. Bu örnekte olduğu gibi idare ve kamu ihale kurumunca isteklilerin teklif vermediği kısımlar için yapılan itirazların ehliyet yönünden reddedilmesi kararı idare mahkemesi nezdinde bozulmuştur. Bundan sonraki aynı konuda yapılan itirazların mahkeme tarafından bu karar doğrultusunda incelenmesi gerekmektedir. Bize düşen de bu konularda verilen kararları sizlere aktarmaktır.