YASAKLI FİRMALARIN İHALELERE KATILMASI(ÖRNEK KARARLARIN İNCELENMESİ-2)

Daha önce "https://ihaleyazilari.blogspot.com/2019/04/ihalelere-katilmaktan-yasakli-yetkili.html" bu linkte ihalelere katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin bir örnek olay üzerinden yazı yazmıştım. Şimdi ise Kik kararlarına konu olmuş birden fazla örnek üzerinden yazıya devam edelim.

Bilindiği üzere;

• ihale kararı verilirken ihale tarihi itibariyle tüm istekliler için(firma ortakları ve teklifi imzalayanlar ve firmanın kendisi) 
• karar ihale yetkilisi tarafından onaylanmadan önce en avantajlı birinci ve ikinci firma belirlenirken
• sözleşme imzalandığı tarihte ise  üzerine ihale yapılan firma hakkında

yasaklılık teyidi yapılmaktadır. Bunun yanında; şahıs şirketleri için tüm ortaklar hakkında, sermaye şirketleri için ise sermayenin yarısından fazlasına sahip ortak veya ortakları hakkında yasaklılık teyidi yapılmaktadır. Ayrıca teklifi imzalayan kişilerin de yetki şekline bakılmaksızın yasaklılık teyidi yapılmaktadır. Buna göre;

• yasaklı olan şahıs ve sermaye şirketleri
• yasaklı olmayan şahıs şirketlerinin yasaklı ortağı
• yasaklı olmayan sermaye şirketlerinin tek başına veya bir arada olmak üzere firmanın sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan yasaklı ortakları
• firmalar için teklifi veya sözleşmeyi imzalamaya yetkili yasaklı kişilerin(yetkili müdür, vekil vs)

ihaleye teklif vermeleri durumunda teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır ve ilgili kanun hükümlerine göre işlem yapılacaktır.(geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklama yapılması gibi) 
       Yasaklılık konusunda ilgili kanun hükümleri:

1. 4734 sayılı kanunun 11. , 17. ve 58. maddeleri
2. Kamu ihale genel tebliğinin 28. ve 30. maddeleri 

yasaklılık hakkında bize yol gösteren maddelerdir.
       Şimdi ise yasaklılık hakkında itirazen şikayete konu olmuş Kik kararlarına bakalım. 

• 2018/UH.II-1600 sayılı Kik kararına konu hususu özetlersek;

İhaleye katılan Biler Turizm... ltd.şti firması, iş bitirme belgesi olarak firmanın %51 hissesine sahip Ergörmüş inşaat... lid.şti. firmasının belgesini kullanmış ancak Ergörmüş inşaat...ltd.şti. firmasının %50 hisseli ortağı Olcay Ergörmüşün ihalelere katılmaktan olduğu gerekçesiyle teklifi idare tarafından değerlendirme dışı bırakılmıştır.  Biler Turizm ise firmaları ve Olcay Ergörmüş arasında bir ortaklık veya yetki bağı olmadığı gerekçesiyle Kik e itirazen şikayette bulunmuştur. Kik ise yaptığı inceleme sonucunda; ergörmüş inşaat şirketinin %50´sinden fazla hissesine sahip olmayan ortağının(Olcay Ergörmüş) yasaklı olmasının ergörmüş inşaat firmasının da yasaklı olduğu anlamına gelmeyeceği çünkü bu kişinin firmanın yarısından fazla hissesine sahip olmadığı ve bu nedenle  Biler Turizm firmasının itirazında haklı olduğunu ve teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği kararını vermiştir. Olcay Ergörmüş, Ergörmüş İnşaat firmasının en az %51 hissesine sahip olsaydı, işte o zaman Biler Turizm ihalelere teklif veremezdi.

• 2018/UM.I-2061 sayılı başka bir olayda ise;

 Birsan...ltd.şti firması, ihale üzerinde bırakılan Mertoğlu Kent A.Ş. firmasının ortağı ve müdürü olan Ali Nihat Mertoğlu´nun, başka bir ihale nedeniyle ihalelere katılmaktan yasaklı olan Mertoğlu Çev.ltd.şti. firmasının yarısından fazla hissesine sahip olduğu ancak diğer ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından sadece Mertoğlu Çev.ltd.şti. firmasının yasaklandığı ancak yarısından fazla hisseye sahip Ali Nihat Mertoğlu´nun da yasaklanması gerekirken yasaklanmadığı, bu nedenle Mertoğlu Kent A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekçesiyle itirazen şikayette bulunmuştur. Kamu İhale kurumu yaptığı inceleme sonucu Ali Nihat Mertoğlu´nun Mertoğlu Kent A.Ş. şirketinde %50 oranında ortak olduğu ve ihalelere katılmaktan yasaklı Mertoğlu Çev.ltd.şti.nde ise yarıdan fazla hisseye sahip olduğunu ancak bu kişinin yasaklanması gerekirken, diğer idarenin yaptığı hata sonucu yasaklanmadığı gerekçesiyle Birsan...ltd.şti. şirketinin iddaasını reddetmiştir. Buna rağmen Ali Nihat Mertoğlu hakkında yasaklama işlemini gerçekleştirmeyen önceki idarenin bağlı bulunduğu üst idareye bildirimde bulunulmasına karar vermiştir.   

• 2019/UM.I-216 sayılı başka bir olayda ise;

İtes İleri Teknoloji Ltd. Şti.- Günaydın Motorlu Taşıt Ltd. Şti. iş ortaklığından İtes İleri Teknoloji Ltd. Şti.nin ortağı(%50) ve yetkili müdürü olan ve aynı zamanda ihalelere katılmaktan  yasaklı Cemil Direkçi´nin yarıdan fazla hisseye sahip olmadığı ve bu nedenle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma işleminin mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle itirazen şikayette bulunmuştur. Kik, firmanın iddiaları doğrultusunda verdiği kararda; yasaklı olan Cemil Direkçinin ihaleye teklif vermediği, yasaklı olmayan Cem Ceylan adlı kişiye vekaletname verdiği ve teklif mektubunu Cem Ceylan´ın imzaladığı ancak yasaklı olan bir kişinin(Cemil Direkçi) vekaletname vererek başka bir kişiye(Cem Ceylan) teklifi imzalatmasının, hukuken geçerli olmadığını belirtmiştir ve söz konusu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılma işleminin mevzuata uygun olduğuna hükmetmiştir.

• 2019/UM.I-156 nolu Kik kararında ise;

İhalelere katılmaktan yasaklı olmayan Bentley-Merkim Süt...Limited Şirketi firması adına teklifi imzalayan şirket müdürü Muhammed Demir hakkında yasaklı kararı olduğu ancak bu yasaklılığın firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını etkilememesi gerektiği ifade edilerek söz konusu firma tarafından itirazen şikayette bulunulmuştur. Kik ise verdiği kararında, yasaklı olmayan firmaların yasaklı kişiler aracılığıyla ihalelere katılamayacağı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunu reddetmiştir. 

Bu Kik kararları yanında şunları da belirtmek gerekir:

1. Tüm isteklilerin yasaklık sorgulaması yapılacağından dolayı, firma üzerinde ihalenin bırakılıp bırakılmadığına bakılmaksızın, yasaklı olmasına rağmen ihaleye teklif veren firmalar için ilgili kanun maddelerine göre işlem yapılacaktır(değerlendirme dışı bırakma, geçici teminatı gelir kaydetme vs).
2. başka bir nedenden dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, yasaklı olan firmalara yönelik işlemlere engel değildir(geçici teminatı gelir kaydetme vs).
3. İhaleye teklif vermemesi gerekirken teklif veren firmaların idareler tarafından yasaklanmasına yönelik şikayetleri Kamu İhale Kurumunun yetki alanına girmemektedir.