İHALELERDE BİR KALEM İÇİN BİRDEN FAZLA MARKA TEKLİFİ HAKKINDA

İhalelerde tek bir kalem için 2 veya daha fazla markanın ürünlerinin teklif edilip edilmediğini bilemiyorum ama eğer ediliyorsa bu yazıyı okumalısınız.

"İhale üzerinde bırakılan isteklinin iddia konusu ...kaleme, biri Teknik Şartname’ye uygun olan,diğeri uygun olmayan iki farklı markayı teklif ettiği,

İhale dokümanında alternatif teklif verilemeyeceği düzenlendiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından tek bir teklif mektubu ve birim fiyat teklif cetveli ve anılan kaleme ilişkin tek birim fiyat sunulduğu, birim fiyat teklif cetvelinde alternatif markaları içeren bir ibareye yer verilmediği dolayısıyla anılan hususun alternatif teklif anlamına gelmediği anlaşılmış olsa da,

Teklif dosyası kapsamında tek bir kaleme ilişkin iki marka teklif edilmesinin ve demonstrasyon sonucunda uygun olanın kullanılacağına ilişkin taahhüt verilmesinin Kanun’un temel ilkelerine aykırı olduğu, rekabet ve eşit muamele ilkesini zedelediği, ihale üzerinde bırakılan istekliye haksız avantaj sağladığı bu itibarla anılan kısımda ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.(2019/UM.II-258)

İtirazen şikayette bulunan firma, her ne kadar diğer firmanın tek bir kalem için 2 farklı markayı teklif etmesi hakkında bir şikayette bulunmasa da Kamu İhale Kurumu bu durumu "haksız rekabet ve eşit muamele" ilkesine aykırı bulmuştur. Bence de Kurum doğru karar vermiştir. İhalede isteklilerden yeterlik belgeleri olarak teklif ettikleri ürünler için katalog, teknik döküman, teknik şartnameye uygunluk belgesi, TİTUBB/ÜTS belgeleri istenmiş ayrıca demonstrasyon yapılabileceğini de belirtmiş. Firma ise idareye iki farklı markanın ürünlerini teklif ederek kendini ürünlerin yeterliliği açısından garantiye almak istemiştir. Biri uygun olmasa bile diğeri uygun olur düşüncesindeymiş.

Burada hemen aklımıza şu soru gelebilir. Tıbbi cihaz sektöründe ürünlerin TİTUBB/ÜTS kaydının olması gerektiği, cihazların şartnameye uygun olduğunu gösterir çeşitli dökümanların istenebildiğini ve idare tarafından bunların incelenerek bir karar verildiğini biliyoruz. Peki bu tarz belgelerin istenmediği diğer sektörlerde de bir kalem için birden fazla ürün teklif edilemez mi?

Bence edilebilir. Sonuçta ürünler için teknik şartnameye uygun olduğuna dair döküman istenmiyorsa birden fazla marka teklif edilebilir ve bu haksız rekabet değildir.

E-İHALE KAPSAMINDA DOLDURULAN TİCARET SİCİL GAZETESİ BİLGİLERİNDE eksik VAR İSE(MUTLAKA OKUYUN)

Bildiğiniz gibi e-ihale kapsamında yeterlik bilgileri EKAP üzerinden giriliyor. Burada ticaret sicil gazetelerine ilişkin bilgiler de giriliyor. Ancak yine bildiğiniz gibi ticaret sicil gazetelerinde bazen ortakların ve yönetimdeki kişilerin T.C. noları, sicil müdürlükleri tarafından gazetelerde şifreli veriliyor(21********1 gibi). Bu durumda e-ihale için teklif verirken yeterlik bilgileri tablosunda ticaret sicil gazeteleri bölümüne T.C. noları şifreli ise şifreli şekilde yazılacak. T.C. numaralarının tam olduğu belge ise yeterlik bilgileri tablosunun “Diğer belgeler kullanılarak tevsik ediliyorsa bu belgelerin tarih ve sayısı ile düzenleyen gerçek/tüzel kişi” kısmına yazılacaktır. Eğer bunları yapmazsanız teklifiniz geçersiz kabul edilmelidir. Çünkü, ticaret sicil gazeteleri internet üzerinden teyidi yapılabilen bir belgedir ve gazetelerde bulunan T.C. numaraları şifreli ise, T.C. noları başka bir belge üzerinden teyit edilmelidir.
Eğer katıldığınız bir e-ihale varsa, ihaleye katılan diğer firmaların ticaret sicil gazetelerini internet üzerinden kontrol edin. Eğer yaptığınız kontrolde şirketin ortak ve yönetimdeki kişilerinin T.C. noları şifreli ya da hiç yazmıyorsa,verdikleri e-teklifin ticaret sicil gazeteleri bölümüne muhtemelen kafa karışıklığından T.C. no bilgilerini tam yazacak ya da yeterlik bilgileri tablosunun “Diğer belgeler kullanılarak tevsik ediliyorsa bu belgelerin tarih ve sayısı ile düzenleyen gerçek/tüzel kişi” kısmına da yazmayacaktır. Bu durumda teklifinin geçersiz olması gerekmektedir, ancak idarede internet üzerinden teyit yapmayabilir veyahut yapsa da bu bilgileri gösteren belgeleri daha sonra isteyeceğim nasıl olsa deyip dikkat etmeyebilir. Siz her halükarda e-teklif ihalelerinde bu konuyla ilgili şikayetinizi yapın. Kesin söylüyorum faydasını göreceksiniz. 
Başvuru sahibi tarafından yeterlik bilgileri tablosunda şirket ortakları ve yetkililerinin T.C. kimlik numaraları belirtilmiş ise de, söz konusu bilgilerin teyidinin yapılabileceği belge olarak beyan edilen 25.05.2018 tarih ve 9586 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde anılan kişilere ait T.C. kimlik numarası bilgisinin bulunmadığı, dolayısıyla idarece istekli tarafından beyan edilen bilgilerin EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulandığında teyidinin yapılamadığı, ayrıca yeterlik bilgileri tablosunun “Diğer belgeler kullanılarak tevsik ediliyorsa bu belgelerin tarih ve sayısı il edüzenleyen gerçek/tüzel kişi” bölümünün doldurulmaması nedeniyle söz konusu bilgilerin teyidinin yapılamadığı göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin bu gerekçeyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. (2019/UH.I-641)

YETKİLİ SATICI BELGESİ HAKKINDA

Bildiğiniz gibi ihaleler sırasında alımın niteliğine göre isteklilerden yetkili satıcı belgeleri istenebiliyor. Mevzuatta yetkili satıcı belgelerinin istenebileceğini ancak bu belgelerin üretici tarafından düzenleneceğine dair bir bilgi yok. Bu durumda eğer teklif edilecek ürünleri başka bir satıcıdan alıyorsanız bu satıcı tarafından verilen "yetkili satıcı belgesini" de kullanabilirsiniz. Ancak idari şartnamede üretici tarafından bu belgenin düzenleneceğine dair bir ibare varsa o zaman üreticiden bu belgenin alınması gerekir. Aksi halde teklif geçersiz olur.

Üts sisteminde "taslak" durumdaki ürünler

ÜTS/TİTUBB kayıt durumu "taslak" olan ürün, henüz kayıt işlemi "kayıtlı" durumuna gelmediği için teklif edilemez. Firmaların ve İdarelerin bu hususa dikkat etmesi gerekmektedir.

2019/UM.I-522 sayılı kararda Kik, Üts de taslak olarak kaydı olan ürünlerin henüz kayıt işlemi tamamlanmadığı için firmalarca teklif edilemeyeceğine karar vermiş. idare sonuçta yeterlik belgesi olarak istemiş ÜTS kayıt belgelerini ve ürünlerin kaydının tamamlanmış olmasını istemiş ama idare burada bu düzenlemesine rağmen taslak olarak kayıtlı ürünleri kabul etmiş. 

TEKNİK ŞARTNAMELER TEK BİR MARKAYA İŞARET EDEMEZ

     4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna
göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini,
ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını
sağlamakla sorumludur.”
     Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya
yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir
marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik
özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin
belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya
model belirtilebilir.”
     Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1)
Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede
düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması,
rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.
     (2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu
sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece
uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.
     (3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve
belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya
uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı
hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer
almaktadır.

Kanun maddeleri bu konuda çok açıktır. Teknik şartnameler belirli bir marka ürüne yönelik hazırlanamaz. Eğer ihale öncesi bu husus idareye şikayet edilebiliyorsa, idare tarafından teknik şartname gözden geçirilip, tek bir marka, modele işaret eden maddeler iptal edilip, ihalenin birden fazla marka ve modelin teklif edilebileceği şekilde değiştirilmelidir. Eğer ihale sonrası bu durum tespit edilir ise, o ihale veya kısım iptal edilir. 

YERLİ MALI FİYAT AVANTAJI - YAKLAŞIK MALİYET İLİŞKİSİ

4734 sayılı kanunun 63. maddesine göre;

İhalelere sadece yerli isteklilerin katılması ile yerli istekliler ve yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınmasına ilişkin olarak aşağıdaki düzenlemeler esas alınır:

a) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan ihalelerde sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir.

b) Hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinde yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

c) (Değişik: 18/06/2017-7033/74. Md.) Mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine, %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir. Ancak Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir. Yerli yazılım ürünü teklif eden istekliler lehine de %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir.

...
e) Yerli malı belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından
ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak belirlenir. İsteklilerce teklif edilen malın yerli malı olduğu,
bu usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.

f) Ortak girişimlerin yerli istekli sayılabilmesi için bütün ortaklarının yerli istekli olması gereklidir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 61’inci maddesinde;

...

(4) Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınan ve birden fazla mal kaleminden

oluşan ihalelerin, kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi ve fiyat avantajı tanınan her bir kısmın tek bir mal kaleminden oluşması zorunludur. Ancak, birbirini tamamlayan veya teknik zorunluluklar

nedeniyle birlikte alınması gereken mal kalemlerine bir kısımda yer verilebilir. Kısmi teklife açık ihalelerde, kısımların birinde, birkaçında veya tamamında yerli malı teklif eden istekliler lehine aynı veya farklı oranlarda fiyat avantajı sağlanabilir. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı, yerli malı teklif etmeyen diğer isteklilerin söz konusu mal kalemi için teklif ettikleri bedele, kendi teklif bedelleri üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle bulunur.

Yaklaşık maliyet hususunda ise, 4734 sayılı kanunun;

9. maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin;

 7. maddesinde “1) İdare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ihale konusu malın KDV hariç olmak üzere yaklaşık maliyeti hesaplanır ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

…

3) İhale konusu alımın bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olduğu hallerde, yaklaşık maliyet her bir kısım için ayrı ayrı olmak üzere işin tamamı dikkate alınarak hesaplanır.

… 

5) İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatlarıyla birlikte açıklanır. Pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise yaklaşık maliyet, son yazılı fiyat teklifleriyle birlikte açıklanır. Bu aşamadan önce yaklaşık maliyet açıklanamaz ve ilan edilemez.

… 

7) İhale komisyonu, yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığını

belirlemesi durumunda; değişikliğin gerekçelerini belirtmek suretiyle güncellediği yaklaşık maliyeti dikkate alır.

Bunun dışında Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3. maddesine göre

firmalar tarafından verilen tekliflerin yaklaşık maliyete göre yüksek olması durumunda "Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir… düzenlemeleri yer almaktadır.

Yaklaşık maliyet-yerli malı fiyat avantajı ilişkisiine gelirsek,

İki Firma düşünelim. Birinde yerli malı belgesi olsun, diğerinde olmasın. Yerli malı belgesi olan, belgesi olmayandan daha yüksek teklif vermiş olsun. Ayrıca yerli malı belgesi olanın teklifinin yaklaşık maliyetten yüksek olduğunu ve idarenin bu nedenle fiyat avantajı uygulamaksızın yerli malı belgesi olanın(yaklaşık maliyetten yüksek olduğu için) teklifini değerlendirme dışı bıraktığını düşünelim. İdarenin yaptığı yanlış bir işlemdir. Yerli malı fiyat avantajını uyguladıktan sonra oluşan yeni fiyatların yaklaşık maliyete göre durumları üzerinden işlem yapılması gerekirdi.

İTİRAZEN ŞİKAYETTE BULUNMAK İSTEYEN FİRMALARA UYARILAR

4734 sayılı Kamu ihale kanununun 54. maddesine göre Kurul, itirazen şikayet üzerine yaptığı inceleme sonucu;

• İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,
• İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
• Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verir.

İtirazen şikayet dilekçelerinde herhangi bir belge adı veya yeterlik kriteri açıkça belirtilmeksizin yalnızca soru mahiyeti taşıyan ya da sunulması gereken belgelerin yeniden incelenmesi ve/veya değerlendirilmesi talebini veya genel nitelikli hukuka aykırılık ifadelerini içeren başvurular ile tüm belgelerin yeniden incelenmesi ve/veya değerlendirilmesi talebini içeren başvurularda; Kurum tarafından ihale sürecindeki işlem ve eylemlere ilişkin yapılacak inceleme başvuru sahibinin iddia konusu ettiği hususlara ve idarenin bu yöndeki beyanlarına hasredilmiş olup, uyuşmazlıklarda idari denetim yetkisi bu yönde bulunan Kurumun ihale komisyonlarının yerine geçip, resen inceleme sonucunu doğuracak şekilde işlemleri baştan sona yeniden inceleme yetkisinin bulunmadığı anlaşıldığından, ihale komisyonunun görev ve yetkisi dahilinde incelediği hususların Kurum tarafından yeniden incelenmesi/değerlendirilmesi talebini içeren söz konusu başvuruların, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince reddedilmesi gerekmektedir. Yapılan inceleme neticesinde, başvurunun tüm isteklilerin sunduğu tüm yeterlik belgelerin kontrol edilmesi talebinden ibaret olduğu, Kurumun ihale komisyonlarının yerine geçip, resen inceleme sonucunu doğuracak şekilde işlemleri baştan sona yeniden inceleme yetkisinin bulunmadığı anlaşıldığından, ihale komisyonunun görev ve yetkisi dâhilinde incelediği hususların Kurum tarafından yeniden incelenmesi/değerlendirilmesi talebini doğuracak söz konusu iddialar uygun bulunmamış, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yukarıdaki ifadelerden anlıyoruz ki, firmalar kamu ihale kurumundan ihale katılım belgelerini yeniden incelemesini talep etmişler ancak Kurum, bu talepleri incelenmeksizin reddetmektedir. Bu nedenle kolaya kaçmak yerine, hangi belgeler üzerinde hangi hususlarda yanlışlık olduğunun itirazen şikayet dilekçelerinde konu edilmesi gerekir.